北京医疗纠纷律师

     　　长久以来，医生以“视病如亲”的心态悬壶济世，而患者也常以“华陀再世”、“仁心仁术”的感恩心情回报，医患关系极为融洽。然而，随着我国市场经济的发展，此种医患伦理关系已经日趋淡薄，更有甚者，医患双方反目成仇、对蒲公堂。人们必须在济世救人与法律责任之间寻找一个平衡点，必须对医疗法律关系中诸多基本概念重新认识，必须进行配套的立法改革。笔者认为，在讨论医疗纠纷的种种表象的同时，必须对医疗合同等基本概念进行剖析，这才是解决各种医疗纠纷的法律理论基础。　　一、医疗法律关系　　（一）医疗法律关系的概念　　医疗法律关系，是指医务人员受患者的委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成的法律关系。除强制医疗关系外，医疗法律关系均为平等民事主体间发生的，符合民法所规定法权模型要求的，具有民事权利义务内容的民事法律关系。医疗法律关系是民法伴随医疗行为调整医患双方人身关系和财产关系的结果，是医患双方间的人身关系和财产关系与民事法律形式相结合的产物，本质上是受民法强制保护的民事关系。　　（二）医疗法律关系的类型　　根据医疗法律关系的成立要件、当事人权利义务及相应的法律责任，可将医疗法律关系进一步细化为三类：　　1、医疗合同关系　　医疗法律关系通常都表现为患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗合同或诊疗合同。医疗合同的成立与一般的合同一样，经过要约和承诺达成合意而成立，即患者提出医疗的要约，医务人员接受要求即承诺，医疗合同便得以成立。　　2、无因管理关系　　在医疗法律关系中，也有因医疗机构或医务人员对患者事实上的医疗法律行为而产生的医疗法律关系，这种情形构成医疗机构或医务人员与患者间的无因管理关系。我国《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”没有法定或约定的义务，管理他人事务的行为，就是无因管理。医疗事务的无因管理，是指医疗机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为。医疗事务无因管理关系，主要是基于以下三种情形：①是医务人员在医院外，发现患者而加以治疗；②是对自杀未遂而不愿就医者，予以救治；③无监护人在场的情况下，医院直接针对无行为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。　　3、强制医疗关系　　在医疗法律关系中最特殊的，就是国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医疗机构或医务人员以强制诊疗和患者的强制受诊义务。此为公权力（Power）的行使，医疗机构或医务人员仅为国家的使用人、代理人。医疗法律关系是存在于国家和患者之间的，这种医疗法律关系可称之为强制医疗关系。　　二、医疗合同的性质　　医疗合同是一种以医疗行为为内容的合同。虽然医疗行为要求医护人员必须具有特殊技能、知识或技术，但也是以一定作为为其内容的，因此医疗合同本质上属于劳务合同的一种。通说将劳务合同根据其劳务给付目的、有无报酬或劳务供给者是否独立完成劳务等的不同，将劳务合同分为三种：即雇佣合同、承揽合同及委任合同。医疗合同属于哪种各国说法不一，莫衷一是。　　1、委任合同说　　此说为我国台湾地区法学界和实务界的通说。该说认为，台湾地区民法就委任合同未作法律行为和事实行为的区分，不论处理的事务为法律行为还是非法律行为均能成立委任合同。所以主张医疗合同在一般情形下应为委任合同，只在患者与医师约定治愈疾病方给付报酬时，才将这一合同作为承揽合同对待。　　2、准委任合同说：　　此说为日本学说及判例的通说，该说认为，“医疗合同是运用医师的临床医学上的知识、技术，迅速、准确地诊断患者疾病的原因或病名之后，采取适当的治疗行为等事务处理为目的的合同，只要没有特别的约定，就不能将良好的结果的达成包含在债务的内容里”。根据日本民法委任合同以法律行为为限，而医疗行为本质是一种事实行为，而非法律行为，故仅可称其为准委任。医疗合同与以物的给付为目的、内容确定、应该达成一定的结果的“结果债务”的合同不同，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意、实施适当的诊疗行为本身为内容的“手段债务”。亦即患者委托医师处理疾病的诊疗事务，医师尤为处理，而成立准委任合同。　　3、承揽合同说　　该说认为，医疗合同虽非以治愈疾病为内容（无特约的一般情形），但医师须将医疗行为完成，此种“完成”医疗行为即医疗合同之目的，因此“结果债务”指医疗行为本身之完成，疾病是否治愈，在所不问。承揽合同注重一定工作的完成方才给付报酬，因此，如果约定以某一手术的完成或某一疾病的痊愈是给付报酬为内容，此医疗合同即为承揽合同。日本实务上有判决认为十二指肠溃疡手术治疗是“把完成溃疡手术当作目的的一种承揽合同”。须注意的是，这里所说的承揽合同应与有“治愈疾病”之特约时的合同性质为承揽合同不同。　　4、雇佣合同说：　　此说为德国的通说，德国民法中委任合同仅限于无偿行为，而医疗合同通常是有偿行为，故不能解释为委任合同，因此仅能解释为他人劳务的雇佣合同。在英美法上一般亦将医疗合同解为雇佣合同。　　5、无名劳务合同说　　该说认为，将医疗合同分为承揽合同和准委任合同并不能概括所有的医疗合同。从患者委托医师完成适当诊疗事务这一目的来看，将医疗合同视为准委任合同似乎是恰当的。但具体分析医疗合同的特征，就会发现医疗合同与典型的委任合同存在很大差异，因此很难说医疗合同是一种典型合同。还不如称之为无名劳务合同更为合理。　　6、混合合同说　　此说认为，在医药不分业的国家，医疗合同的内容极为复杂，不能一慨而论。一般门诊的医疗合同是委任与买卖的混合合同。住院期间的医疗合同，是委任、买卖与雇佣的混合合同。还有一种特殊的医疗合同，这是指患者接受实验性医疗的合同，这类合同是委任与赠与的混合。　　结合我国实际情况，仔细分析上述学说，笔者认为上述学说都有缺陷。就准委托合同说，我国法律就委任合同未作法律行为和事实行为的区分和限定，不论处理的事务为法律行为还是非法律行为均能成立委任合同。因此准委托合同说缺乏了成立基础。同样，我国民法上委任可为有偿也可为无偿，故适用德、英、美等国的雇佣合同说也不适合。仔细分析委任合同说，就会发现其与我国合同法的规定不完全一致：① 委托人应当预付委托处理事务的费用，而医疗合同由于并非单纯财产上合同，所以患者未支付时，医师不得主张同时履行的抗辨；②委托人应当按照委托人的指示处理委托事务，而医疗合同由于其专业性的特点，患者无从谈到指示医务人员如何作出医疗行为；③受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，而医疗实践中对得了绝症的患者，医师通常刻意隐满真实病情。就承揽合同说而言，除约定一定手术的完成或痊愈方给付报酬的情形符合承揽合同的特性外，此说对一般医疗合同并不强调医疗效果的情形，无法适用。而混合合同说能分析医疗合同的复杂内容，按其情形说明各种混合的样态，颇为可取。只是此说就劳务供给部分仍视为委任合同，不免委任合同说的缺陷。　　综上所述，上述各说均有缺陷，笔者认为由于医疗行为的特殊性和专业性，且医务人员也要受医学伦理的规范，实难用债法中的任何一种单一合同类型来涵盖，医疗合同应按其合同内容而定其性质，不可一概而论：　　① 以一定手术的完成或痊愈作为给付报酬目的的合同，是以一定工作的完成作为报酬给付的条件，系有偿合同，且医务人员依其独立判断决定工作方法，完全吻合承揽合同的要件，故应认定为承揽合同。　　② 一般门诊医疗合同，因我国目前尚未采取医药分业制度，医疗机构除提供诊断或治疗行为外，尚同时销售处方药品，故应系无名劳务合同与买卖合同的混合合同。　　③ 住院医疗合同内容极为复杂，包括诊察及治疗的提供，病房及设备的租用，药品、器材、血液及餐饮的供应，护工的雇佣等，因此住院医疗合同应系无名劳务合同、租赁合同、买卖合同及雇佣合同的混合合同。　　④ 病人接受实验性医疗，一方面是医疗院所提供实验性医疗服务，另一方面病人免费接受医疗服务或受赠器官，故系无名劳务合同与赠与合同的混合合同。　　⑤ 健康检查的目的仅在判断健康情形及发现疾病，不以诊治疾病为内容，故较简单，是医疗供应者提供身体检查的劳务服务，故系无名劳务合同。　　三、医疗合同的种类和特征　　（一）医疗合同的种类　　医疗合同根据诊疗目的和内容的不同，可为以下四种类型：　　1、一般医疗合同。以疾病的诊断治疗为目的的合同，给付的内容包括门诊、住院和手术治疗。　　2、健康检查合同。以早期发现疾病或了解健康状况为目的，而约定由医疗提供者施以检查的合同。　　3、试验性医疗合同。这种合同又可分为二种：具诊疗目的的试验行为与纯试验目的的行为。前者与一般医疗行为基本相同，只是所利用的手段为新发明的诊疗方法或药物，或效果在医学上未完全确定而已，可涵盖于一般诊疗概念中；后者是指人体试验，这种合同虽与医学进步有关，但本身与诊疗无关。　　4、特殊医疗合同。医疗服务需求者并无健康上的问题而接受医疗提供者服务的合同。随着医疗技术的发展，许多医疗领域的发展范围，已大大超越以诊疗为目的。例如仅以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性堕胎手术。这些行为不仅不具诊疗目的，甚至具有破坏目的。而安乐死更是逼近医学伦理的核心，挑战医师“必不将所学危害人类健康”的职业道德。　　不论医疗合同的分类如何，并不影响基于合同所产生的权利义务，仅是医疗事故发生机率可能较低（健康检查合同），注意义务可能较高（试验性医疗合同）等方面或有稍许差异而已。　　（二）医疗合同的特征　　医疗合同和其他合同类型相比较，在给付内容及给付对象上有其特质。在