北京医疗纠纷律师

　　内容摘要：近年来，通过法律诉讼解决医疗损害赔偿纠纷的案件大幅增多，而目前我国尚没有一部完整的医疗损害赔偿法律，关于医疗损害赔偿纠纷处理的有关法律、行政法规及司法解释之间也存在着不统一、不配套的矛盾，这给正确地维护医患双方的合法权益和法院处理医疗损害赔偿带来极大的不便。本文中，笔者在力求正确认识与了解医疗损害赔偿的法律特点基础上,探求制定一部专门法律——既能正确处理医疗损害损害赔偿纠纷,又能保障医患双方的合法权益,同时也保证和促进医学科学的法律规范——《医疗损害赔偿法》，并对相关问题作了初步探讨。

　　关键词：医疗损害赔偿　　必要性　　特殊性　　赔偿标准　　归责原则

　　目前我国尚没有一部完整的医疗损害赔偿法律，调整和规范医事领域中的医患行为。近年来,随着维权意识的增强,通过法律诉讼解决医疗损害赔偿纠纷的案件大幅增多。但由于我国关于医疗损害赔偿纠纷处理的有关法律、行政法规及司法解释之间存在着不统一、不配套的矛盾,因此在司法实践中,在审理医疗损害赔偿纠纷案中,关于如何使用法律、行政法规及司法解释时,医患双方甚至律师之间、法官之间、律师与法官之间往往分歧颇大,各执一端,从而导致案件上诉、申诉率高,甚至久拖不决,增加了讼累。这既不利于正确地维护医患双方的合法权益,也不利于医疗纠纷的顺利解决及社会秩序的稳定。

　　对此，有一部分法学家们认为，医事领域中的行为属民事法律调整范畴，没有必要单独立法，只需在民事法律中加入一个章节即可。有一部分法学家认为，不需要单独制定医疗损害赔偿法，完善医疗事故处理条例即可;笔者认为，医疗行为虽然属于民事法律调整范围，但是它的专业性太强，并具有一定的特殊性，用民法通则调整太原则和模糊，法官因不具备医学的知识，在审判实践中很难操作，有时往往很难体现公平和公正。因此，正确认识与了解医疗损害赔偿的法律特点,探求制定一个专门法律——既能正确处理医疗损害损害赔偿纠纷,又能保障医患双方的合法权益,同时也保证和促进医学科学的法律规范,具有十分重要的意义。

　　一、医疗损害赔偿单独立法的必要性

　　1、患者生命健康权保护的必要

　　关于医疗损害的民事赔偿问题之所以需要专门立法,根本目的是对患者生命健康权的保护。患者生命健康权是人类最重要和最基本的权利之一,对其进行侵害足以直接威胁到权利人的生存,对这类权利加以保护是法律的首要任务之一,那么制定一部专门医疗损害赔偿法就显得并不过分。

　　2、医疗损害赔偿的特殊性

　　医疗行业属高技术高风险行业，具有很强的特殊性，医疗纠纷涉及专业性问题，纠纷的解决、责任的判断依赖于医学专家的鉴定。医疗行业技术性非常强，如果不具备专业知识，一般的人很难对医疗纠纷的事实、性质的因果关系作出科学、合理的判断，包括诉讼程序中，法官也难于断定，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现的十分明显。病人及其家属缺乏医学知识，对医疗的特殊性和风险性认识不足，对出现的后果不能接受。因此医疗纠纷经常涉及到专业性的问题，这对损害程度的大小，行为与结果之间的因果关系，双方责任的如何认定都是解决此类纠纷的前提。因而经常要依赖语义学专家的鉴定。①

　　同时，医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性。首先，医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。正是这种特殊的身份才使得患者对其产生了信赖。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。其次，医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反的是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。再次，在医疗损害赔偿案件中，由于其专业性、技术性更强，故其因果关系的认定则更加困难。若没有专门的法律设置特别的规则如举证责任倒置，就会使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上缺乏公正、科学和准确依据。最后，医疗损害赔偿的行为人必须是过失性造成患者人身损害。对此，在专家的责任中，存在违反专家所负有的高度注意义务的“高度注意义务违反型”，以及违背委托人所给予的信赖、信任的“忠实义务违反型”。医务人员过失性行为的本质在于，无论是违反了高度注意义务，还是违反了忠实义务，均为行为人的过失性行为。至于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响。

　　还有，医疗业具有公益性和服务的特殊性，另一方面病人比正常人价值低的前提。这也是医疗损害赔偿法律不容忽视的的一个显著特征。

　　3、目前适用于医疗损害赔偿的法律的混乱和不健全

　　(1)《医疗事故处理条例》是行政法规，不能适用于属于民事性质的医疗损害赔偿

　　《医疗事故处理条例》不属于民事实体法规范,而属于卫生行政部门如何确认医疗事故及其分类、等级的行政程序法规范。该规范虽然也规定因医疗事故应由医疗单位给予就诊人及其家属一定经济补偿,如《医疗事故处理条例》中规定由于医疗过错造成患者死亡的,只有所谓的经济补偿,其数额远远低于《民法通则》规定的标准,最高不超过六年，并且，不属于医疗事故的，医院不承担赔偿责任。这不但对保护就诊人的合法权益明显不利,而且经济补偿本身就是类似于安慰、抚恤的性质,这仍然只是说明《医疗事故处理条例》的行政法规性质,而不能成为它们是解决医疗损害赔偿案件法律依据的理由。此外,根据民法学原理,过错责任原则的着重点,一是在于预防损害的发生,即惩戒和教育的作用,二是在于填补损失,即发挥经济的功能,所以实行过错责任原则的,财产损失一般应全部赔偿。既然《医疗事故处理条例》规定医疗事故的认定实行过错责任原则,那么医疗事故损害赔偿就应该贯彻全部赔偿原则,即损失多少赔偿多少,但《医疗事故处理条例》仅仅规定了经济补偿而非经济赔偿。在我国国家机构的体系中，没有赋予国家行政部门处理医疗民事纠纷的权能。《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，没有法律依据，属于行政管理权的超越。② 在行政法治中，行政管理权与民事处分权截然不同。行政管理权具有积极和主动的特点，而民事处分权则具有消极、被动，不告不理的特点。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政管理权意味着一种积极主动的权力加入进本该消极、被动的权力中，显然违背程序公正、中立裁判的原则。因此,《医疗事故处理条例》客观存在的自身缺陷大大降低它在医疗事故损害赔偿案件中的法律适用力。

　　(2)《消费者权益保护法》能否适用于医疗损害赔偿，法学界虽争议不大，但在实践中还未能接受

　　如果确立了医患双方是医疗服务合同关系,《消费者权益保护法》、《合同法》也是依据。《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。尽管《消费者权益保护法》没有明确医患关系是否可以等同于经营者和消费者的关系,但是司法实践中也有将医患关系纳入《消费者权益保护法》的调整范围,在各省的具体实施办法中可以体现。如浙江省在2000年10月以地方立法的形式保障患者的合法权益,强调患者理应具有知情权和获偿权,规定患者有权查阅、复印住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录单等资料。但在实践中又如何呢?通常很难以被法院接受。例如,2000年12月26日《齐鲁晚报》报道了一则案例:2000年12月22日郑州市金水区人民法院在对一起医疗纠纷案的一审判决中认为,医疗纠纷非《消费者权益保护法》调整范围,对原告患方依照《消费者权益保护法》索要知情权的请求不予认可,对其索要的一加一赔偿的请求也不予支持。③　这说明在实践中使用《消费者权益保护法》来解决医疗损害赔偿纠纷还存在较大困难，甚至在一个较长的时期内，都还不能被接受。

　　(3)《民法通则》毕竟只是一部普通法,条款粗化,内容有限,很难体现出医疗纠纷赔偿的特殊性,不能满足实务的需要。《中华人民共和国宪法》第八条明确规定,民事基本制度只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。我国关于民事基本制度已有《民法通则》予以规定,医疗损害赔偿应适用《民法通则》的规定,但是《民法通则》的赔偿又未考虑到医疗的高风险和不可预料性,也有因一起医疗纠纷赔偿使得医院无法正常运行的例子。

　　二、医疗损害赔偿法的立法模式

　　因为医疗行为的特殊性,对于医疗损害赔偿责任的认定有不同于一般民事责任之处,所以在《医疗损害赔偿法》中需要有关于程序法的条款;任何民事纠纷的解决,并不限于诉讼一途,还可以和解、仲裁、调解的方式予以解决。即使向法院起诉,也还有法庭调解这一方式,因此,对于法庭判决以外的解决医疗损害赔偿的方式的原则、效力,有必要在《医疗损害赔偿法》中体现。至于医疗鉴定及相关程序不必纳入医疗损害赔偿法，由行政法规规定即可。

　　三、关于医疗损害赔偿法中的几个重要制度的探讨

　　1、关于医疗损害赔偿标准

　　(1)《医疗事故处理条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害标准低，与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。如：《医疗事故处理条例》第五十条就患者的误工费规定为：&ldq